לצערנו גם ישנם אנשים רבים שבורחים ממדינותיהם בין אם בשל קיומם של משטרים מדכאים ובין אם בשל עוני ומחסור. הסיטואציה הזו, רלוונטית מאוד לשאלות ההגירה המטרידות את מדינת ישראל, שידעה ועודנה יודעת הגירה של פליטים ממדינות אפריקה בעיקר, המבקשים להימלט מאימתם של משטרים חשוכים ו\או להתפרנס בכבוד.

אך מה הדין בכל הנוגע להעסקה של עובדים זרים ומסתננים לישראל? מהם חובותיו של מי שמעסיק עובדים זרים או מסתננים? הנושא העקרוני דנא, יידון במאמר שלהלן.

הדין לגבי כניסה ושהייה בישראל:

על מנת להיכנס לישראל יש צורך באשרת כניסה, שכן האפשרות להיכנס ארצה בצורה חופשית אינה נתונה לכל אדם, אלא רק לאזרחי ישראל, כך בכל מדינה כמעט. הדין המסדיר את הכניסה והשהייה בישראל, הוא חוק הכניסה לישראל, התשי"ב- 1952 (להלן: "חוק הכניסה לישראל"). כניסה לישראל בהתאם לאותו חוק, היא באמצעות אשרת שהייה או אשרת עלייה (זו ניתנת למי שרשאי לעלות ארצה מכוח חוק השבות, התש"י- 1950).[1] זאת ועוד, בהתאם לחוק הכניסה לישראל, לשר הפנים מוקנית סמכות להעניק אשרות שהיה בישראל, בהתאם לסעיף 2. כך לדוגמא: שר הפנים רשאי להעניק רישיון מעבר שמוגבל לחמישה ימים, רישיון לביקור שמוגבל לתקופה של עד שלושה חודשים, וכן אשרה לשהייה קבע. כמו כן, שר הפנים רשאי גם להאריך את אשרת השהייה הניתנת לאזרחים של מדינות זרות.[2]

באשר לעובדים זרים, הדין שונה במעט, שכן בין החריגים של סעיף 2 לחוק הכניסה לישראל, נקבע כי דין מעט שונה, וכן חוקק חוק נפרד, חוק הנקרא חוק עובדים זרים, התשנ"א- 1991 (להלן: "חוק עובדים זרים"). סעיף 2(ג) לחוק הכניסה לישראל הקובע כי באשר לעובדים זרים, יש צורך בהיתר לכך, והכל בהתאם לחוק עובדים זרים. לא זו אף זו, בכל הנוגע להארכת רישיונות שהייה של עובדים זרים, קובע סעיף 3א לחוק הכניסה לישראל, כי שר הפנים רשאי להאריך לעובדים זרים את אשרת השהייה לתקופות של עד חמש שנים, וזאת מן הטעם הפשוט, שעובד זר הנמצא בישראל כחוק, יוכל לקיים את עובדתו ללא חשש מגירוש, או אי הארכת רישיון השהייה שלו.

באשר למסתננים, הדין שונה אף יותר, אומנם על מסתננים חלות הוראות חוק עובדים זרים, אך בניגוד לעובדים זרים, מסתננים שמגיעים ארצה מגיעים שלא כחוק. אז, כאשר הם כבר נמצאים בישראל עולה צורך להסדיר את מעמדם. לשם כך, קיים דין מעט שונה כפי שנסביר בהמשך.

הדין לגבי העסקת עובדים זרים ככלל:

בכל מדינה המנהלת כלכלה מודרנית, קיים איזון ומארג עדין בין זכויות עובדים, ובכלל זה בין הצורך בעובדים בענפים מסוימים לבין הביקוש. כך לדוגמא, בכל מדינה מתוקנת קיימים איזונים בנוגע לכמות האנשים שלומדים מקצוע מסוים, וזאת כדי להימנע מהצפה של בעלי מקצועות בתחומים מסוימים. גם בישראל לדוגמא, משרד התמ"ת מעודד לימוד מקצועות מסוימים (לא אקדמיים) לגביהם יש ביקוש. הוא הדין גם בנוגע לעובדים זרים, הבאה של עובדים זרים בכמות לא נחוצה ולא מפוקחת, עשויה לפגוע בעובד הישראלי במדינתו. יתרה מכך, לצורך לפקח על כניסה של עובדים זרים קיים גם טעם ביטחוני, אף מדינה לא רוצה הצפה של עובדים זרים העוסקים בתחומים מפוקפקים. הטיב לנסח את התכליות המתוארות בית המשפט העליון: "מדיניות הממשלה היא לצמצם את מספר העובדים הזרים בארץ, על כן חלוקת ההיתרים להעסקת עובדים זרים חייבת, כנטען, להתבצע על פי נהלים מדוקדקים ומסודרים, אשר מחד גיסא, יבטיחו שמירה על עקרון השוויון, ומאידך גיסא יבטיחו את אינטרס המדינה שלא לאפשר העסקת עובדים זרים מעבר לכמות המרבית שברצונה להתיר".[3]

יתר על כן, אין ספק שעובדים זרים ופליטים הם לרוב אוכלוסייה מוחלשת, שאינה בקיאה ברזי החברה הישראלית, ובוודאי אינה בקיאה ברזי השפה והדין הישראלי, מה שמגביר ביתר שאת את הצורך להסדיר את מעמדם ולקבוע גם הסדרים שיגנו על זכויותיהם הבסיסיות, כך יפים הדברים: "העובדים הזרים אינם נהנים מהגנתה האפקטיבית של חקיקת המגן, הם חשופים להתעמרות, ניצול ועושק ומתקשים – בין היתר, בשל היעדר הידע והממון הנדרשים לצורך ניהול הליך משפטי, והתלות הרבה במעסיקיהם, להביא את עניינם לפתחן של ערכאות".[4]

מכאן, שקיים צורך להסדיר את אופן העסקתם של עובדים זרים באופן ספציפי. לשם כך, קיים חוק עובדים זרים. חוק זה קובע כי לשם העסקתו של עובד זר, יש קודם כל צורך בקבלת רישיון. את הרישיון, לא מקבל העובד הזר אלא המעסיק.[5] יתרה מכך, רישיון העסקה כולל גם את מקום העבודה, והוא אף ניתן בהתאם לצורך בתחום העבודה הספציפי.[6]

הדין לגבי העסקת מבקשי מקלט ומסתננים

נשאלת השאלה האם הדין לגבי עובדים זרים זהה לדין בכל הנוגע למבקשי מקלט ומסתננים בישראל? התשובה היא כן, ולא, וננמק.

בישראל כיום יש מספר רב של מסתננים שהגיעו בעיקרם ממדינות אפריקה. נעיר כי אחוז גדול מהם טוען לרדיפה פוליטית או מחסור ועוני כבד בארצותיהם, וכפועל יוצא חלק ניכר מהם מגישים בקשות להכרה בהם כפליטים. נכון לכתיבת שורות אלו, משרד הפנים טרם הסדיר את מעמדם של עיקר המהגרים הללו שעד להסדרת מעמד הם מוגדרים למעשה כמסתננים שלא כחוק. עוד נעיר כי נכון לכתיבת שורות אלו, על פי ממצאי משרד הפנים יש בישראל לערך 60,000 מסתננים שהגיעו לישראל (המספר לא כולל תיירים שהגיעו ארצה ועתה הם נמצאים ללא אשרת שהיה כחוק).

בכל הנוגע להעסקת פליטים ומסתננים, הדין לכאורה דומה לדין החל על עובדים זרים. עם זאת, היות והמדינה כן נלחמת בתופעה של הסתננות לישראל (כמו לדוגמא: הקמת גדר הביטחון בגבול מצריים ועוד) קיימים שינויים. אומנם, עובד זר יכול להגיע לישראל בהתאם לחוק עובדים זרים, ולעבוד בישראל בהתאם לאשרה הנקראת ב\1 זו אשרת תייר המאפשרת למחזיק בה לעבוד, ובהתאם לתקנה 5(א) לתקנות הכניסה לישראל, התשל"ד- 1974, נקבע כי: "המבקש להיכנס לישראל כדי לעבוד בה זמנית בשכר, יגיש בקשה לאשרה ורשיון לישיבת ביקור מסוג ב/1 (עובד זמני); מעביד בישראל רשאי להגיש בקשה כאמור עבור תושב חוץ שהוא רוצה להעסיק".

באשר לפליטים ומסתננים, המצב כיום הוא כי בניגוד לעובדים זרים, הם כאמור כבר נכנסו לישראל לרוב, לכן, עליהם לקבל אשרה הנקראת 2(א)5. אשרה זו יונקת מהסעיף הזהה בחוק הכניסה לישראל הקובע כי שר הפנים רשאי להעניק אשרות שהייה בישראל, לרבות: "רישיון זמני לישיבת ביקור למי שנמצא בישראל בלי רישיון ישיבה וניתן עליו צו הרחקה – עד ליציאתו מישראל או הרחקתו ממנה". דהיינו, אין מדובר בהיתר לעבוד באופן אוטומטי אלא מדובר באשרה המקנה לפליט או למסתנן (פליט הוא מעמד שנקבע בשלב מאוחר יותר) אפשרות לשהות בישראל לתקופה מסוימת, מבלי לעמוד בסכנת גירוש.

השלב הבא, לאחר קבלת האשרה המוזכרת, הוא קבלת היתר עבודה וזאת בהתאם לקבוע בחוק הכניסה לישראל.[7] עם קבלת היתר עבודה, יכול המסתנן לעבוד בישראל בהתאם להוראות חוק עובדים זרים. דהיינו על מעסיקו לקבל היתר להעסקה, כפי שיוסבר בהמשך. כמו כן, בניגוד לדין הרלוונטי לעובדים זרים המגיעים לישראל מראש וכחוק, אשרת עבודה מסוג 2(א)5 מקנה גם לעובד עצמו זכות לעבוד בארץ, ולא רק למעסיק. אך גם המעסיק, צריך מראש לקבל היתר להעסקת עובד זר.

חשוב לציין, כי עד הקמת מתקן חולות, ההוראה של משרד הפנים הייתה שלא לבצע אכיפה נגד מעסיקים שמעסיקים מסתננים. התכלית להוראה הייתה להימנע מסיטואציה שבה מסתננים רבים מסתובבים ללא תעסוקה. עם זאת, עם הקמת מתקן חולות בו שוהים היום מסתננים, החלה המדינה באכיפה בנושא. מדובר בקנסות בשיעור מאוד גבוה שיכולים להיות מוטלים על מעסיקים. בהמשך נציג מספר עצות, כיצד על מעסיק לנהוג לקראת העסקה של מסתנן.

באשר לרישיון העבודה שניתן לפליטים, משרד הפנים יכול להגביל את הרישיון למעסיק אחד, לאזור גיאוגרפי מסוים, וכן להגביל את היתר העבודה לטיב מסוים של עבודה, וזאת בהתאם למדיניות כללית של משרד הפנים ככלל לגבי עובדים זרים (כפי שגם צוין לעיל). עוד יוער, כי משרד הפנים לא מעניק רישיונות עבודה למסתננים שזומנו למתקן חולות, ובוודאי שלא למי שזומן ולא התייצב למתקן.

היתר להעסקת עובד זר:

כאמור, חוק עובדים זרים קובע שעל מנת להעסיק עובד זר (לרבות מסתנן) יש לקבל רישיון לכך מאת משרד התמ"ת. החוק קובע כי לשם קבלת רישיון יש לפנות למשרד התמ"ת, ולקבל לשם כך רישיון בכתב. הדרישות לקבלת רישיון להעסקת עובד זר, קבועות בסעיף 1י"ד לחוק עובדים זרים. בין היתר, על המעסיק להבהיר באילו עבודות העובד הזר אמור לעבוד, להציג התחייבות לפיה המעסיק ישלם שכר עבודה בהתאם לחוק, להוכיח כי המעסיק ינהל רישום שעות עבודה והיעדרות, להציג חוזה עבודה.

בנוסף, על המעסיק להציג אישור רפואי שהתקבל מהמדינה ממנה מגיע העובד הזר, המעיד כי העובד המבוקש לא חולה במחלה מסוימת או מחלה נגיפית שעשויה לפגוע בשלום ובבריאות הציבור (ההוראה דנא התווספה לחוק עובדים זרים בתיקון משנת 2014). כמו כן, על המעסיק להציג במסגרת בקשת הרישיון אשרה ממשרד הפנים לפיה העובד הזר זכאי להיכנס לישראל, וזאת בהתאם לחוק הכניסה לישראל שהוזכר לעיל. ככל שמדובר במסתנן, כפי שהסברנו לעיל, יש צורך באישור המוקנה למסתנן בהתאם לסעיף 2(א)5 לחוק הכניסה לישראל, קרי: אשרת שהייה עד לגירוש.

חובותיו של מי שמעסיק עובדים זרים ומבקשי מקלט:

לא די בעצם מתן הרישיון להעסקת עובד זר (לרבות מסתנן או מבקש מקלט), שכן למי שמעסיק עובד זר, מגוון רב של חובות כלפיו. להלן סקירה בנושא:

עריכת חוזה: מעסיק המעסיק עובד זר, מחויב להחתים את העובד הזר על חוזה. ברם, לא סתם חוזה אלא חוזה הכתוב בשפתו של העובד הזר,[8] במסגרת חוזה על המעסיק לפרט בעניין זהות המעסיק, תיאור תפקידו של העובד, שכרו של העובד, תשלומים סוציאליים, שעות העבודה ואף לכלול את פרטיו של הממונה על עובדים זרים כפי שתפקידו תואר לעיל.

חובת דאגה למגורים הולמים: המעסיק עובד זר מחויב במתן מגורים הולמים לעובד,[9] וזאת לכל התקופה בה העובד יעבוד אצלו, וגם לתקופה של עד שבועיים לאחר סיום העסקה, על מנת לאפשר לעובד במקרים כאלו להתארגן במקום חלופי. עם זאת, המעסיק יכול לנכות סכומי הוצאות בכל הנוגע למגורים, משכרו של העובד, ובלבד שאלו מוסברים בחוזה העסקה.

ביטוח רפואי: מעסיק מחויב בביטוח רפואי על חשבונו, לטובת העובד.[10] השירותים הרפואיים נקבעים בצו מיוחד שנחתם ע"י שר הבריאות. נעיר רק כי הסל הרפואי הניתן לעובדים זרים הוא דל בהרבה מסל הבריאות ממנו נהנים אזרחי ישראל, ועל כך אף הוגשה עתירה לבית המשפט העליון- כפי שיפורט בהמשך.

מעסיק שמבקש להעסיק מסתנן- מה חשוב לדעת?

כאמור, העסקת מסתננים היא אפילו מורכבת יותר, ומצריכה תשומת לב מרבית להיתר הקיים למסתנן, וכן לתנאי ההיתר. להלן מספר דגשים למעסיקים המבקשים להעסיק מסתננים או מבקשי מקלט:

החובות הם אותם חובות: קודם כל, יודגש כי החובות המוטלים על מעסיקים בכל הנוגע לעובדים זרים המגיעים לישראל כחוק ובהזמנה מוקדמת, רלוונטיים גם למסתננים. קרי: חובה להחתים על חוזה, הענקת זכויות סוציאליות ועוד.

לשים לב לרישיון השהייה: כאמור, עצם העובדה שלמסתנן רישיון שהייה מסוג 2(א)5, אינה מקנה אוטומטית אישור עבודה בישראל.

לשים לב להגבלה הגיאוגרפית: ככל שקיים היתר עבודה, יש לשים לב שאין הגבלה גיאוגרפית על העסקתו של העובד הזר.

לשים לב לסוג העבודה: משרד הפנים מעניק אשרות עבודה למסתננים, בדומה לעובדים זרים, בהתאם לסוג העבודה, וזאת בשל רצון לנווט את שוק התעסוקה כלפי עובדים זרים ככלל, בהתאם לצורך הקיים בענפים שונים. לרוב מדובר בבנייה, מסעדנות, סיעוד ועוד. לכן, חשוב להקפיד על כך.

להימנע מקנסות ומאסר: המדינה אוכפת כיום ביתר שאת את חוק עובדים זרים, ובמיוחד בכל הנוגע למסתננים, וזאת כחלק ממדיניות כוללת בנושא. לכן, הקפדה על הנושאים, וייעוץ עם עורך דין הבקיא בתחום מחייבת, וכל כדי להימנע מקנסות של עשרות אלפי שקלים ואף עונש מאסר מאחורי סורג ובריל.

סקירת פסיקה:

כפי שציינו לעיל, עד הקמת מתקן חולות, המדינה התחייבה להימנע מאכיפה כלפי מעסיקים ועובדים זרים, בכל הנוגע לעבודה בישראל. כך נאמרו הדברים באחת מפרשות קו לעובד:

"הובהר על-ידי המדינה כי בשלב זה לא ננקטות פעולות הנוגעות לאיסור העסקתם. נוסף על כך, ציינה ב"כ המדינה כי נעשים מאמצים למצוא "מדינות יעד" שניתן יהיה, בהתאם למחויבויות המדינה במישור הבינלאומי, להרחיק אליהן את מי שנמנים על קבוצה זו. במצב העניינים הנתון, בו לצד הרגישות לרקע הקשה של רבים מחברי קבוצות אלה, יש לתת את הדעת אף לאינטרס המדינה למנוע "הגירת עבודה" החורגת כמובן מאותם מקרים בהם קיים חשש מבוסס לרדיפה – נראה כי עמדת המדינה שפורטה לעיל, לפיה אין להעניק אישורי עבודה, לצד האמירה כי בשלב זה לא ינקטו פעולות כנגד מעסיקים, יש בה משום איזון ראוי בהתחשב במציאות הקשה והרגישה שנוצרה".[11]

נדגיש כי המדיניות בנושא כבר השתנתה, שכן מתקן חולות הוקם, וגם המדינה החלה להפעיל נוהל של העברת מסתננים למדינה זרה שלישית. לכן חשוב לפעול בהתאם להוראות חוק עובדים זרים, כפי שצוין לעיל, ובמיוחד לשים לב כאשר מדובר במסתננים שהגיעו כבר ארצה ולא כעובדים.

אחת הפרשות המעניינות והחשובות שניתנו בתחום העסקה של עובדים זרים, היא בפרשת קו לעובד. כאמור, עובדים זרים אינם זכאים לעיקר הזכויות המוענקות לכל אזרח או תושב ישראלי בתחום הבריאות והביטוח הלאומי. במסגרת העתירה, נטען כי מדובר בפגיעה קשה בזכות לכבוד, ובזכות לבריאות, ולכן העותרים באותה פרשה ביקשו להורות לשר הפנים כן להתקין תקנות או לקבוע הסדר שיחיל על עובדים זרים השוהים בישראל תקופה ארוכה יחסית, את עיקר הזכויות הבריאותיות והביטוחיות להן זכאים לא רק אזרחים אלא אף תושבים. בית המשפט קיבל העתירה, לאמור:

"אכן, במישור העקרוני, יכול להיות הבדל בין הכיסוי הרפואי שניתן למהגרי עבודה לבין הכיסוי הרפואי שניתן לאזרחים ולתושבי קבע. אולם, הבדל זה אינו יכול להצדיק הסדרים הפוגעים בליבתה של הזכות לכבוד. […]. באופן יותר ספציפי, אני סבורה שראוי להתייחס בהקשר הנוכחי הן לפגיעה בזכות לבריאות כנגזרת מן הזכות לכבוד האדם והן לפגיעה עצמאית בזכות לכבוד האדם. הפגיעה בזכות לבריאות – הזכות לבריאות, לפחות בליבתה, כרוכה בזכות לכבוד והיא אף נגזרת של הזכות לחיים ושל ההגנה על גופו של האדם".[12]

לא רק בית המשפט העליון עסק בהכרעות עקרוניות שנועדו להגן על זכויותיהם של עובדים זרים ומבקשי מקלט, אלא גם בתי הדין לעבודה, ובמיוחד בית הדין הארצי. כך למשל, בפרשה שעסקה בעניינו של פליט עובד זר מסודאן שעבד בתחום הניקיון. הלה טען כי לא הופרשה לו קרן פנסיה, וזאת לאחר שנקלט לעבוד בבית מלון לאחר תשעה חודשים. עד אז, עבד בחברת כוח אדם. האחרונה טענה מנגד כי היות והתובע הוא מבקש מקלט, הוא איננו זכאי לדמי פנסיה. בית הדין הארצי קיבל את הערעור, וקבע כי גם אם לא ניתן להעביר למבקש מקלט פנסיה כחוק באמצעות פתיחת תיק, יש להעביר לו ישירות את התגמול, לאמור:

"בהעדר אפשרות לבצע את ההפרשה לפנסיה בגין המשיב נוכח מעמדו כפליט מבקש מקלט, אין בית הדין בא בנעליו של המחוקק או מחוקק המשנה, ובית הדין גם לא יורה על מתן סעד שאינו בר ביצוע. נכונה למקרה זה ההלכה הפסוקה לפיה על המעסיק לפצות את העובד בגובה ההפרשות שהיה עליו להפריש לו ניתן היה הדבר. […] אנו קובעים, כי בהיותו של המבקש פליט מבקש מקלט, וכל עוד לא ניתן למלא אחר החובה להפריש בגינו לקרן פנסיה כמתחייב מהוראות צו ההרחבה החלות על הצדדים, זכאי המבקש לפיצוי בגובה ההפרשות שנמנעו ממנו".[13]

סיכום:

העסקה של עובד זר מצריכה בקיאות והבנה בדין הרלוונטי בנושא, היא מצריכה גם לא מעט התעסקות בירוקרטית סבוכה. עם זאת, אין להתעלם מהצורך שיש להגן על זכויותיהם של עובדים זרים שבאופן טבעי בכל מדינה הם אוכלוסייה פגיעה וחלשה כפי שהוסבר במאמר דנא. לכן, בכל הנוגע לעיסוק בעובדים זרים, לרבות העסקתם מומלץ מאוד להיעזר בשירותיו של עורך דין הבקיא בתחום.

[1] ראה סעיף 1 לחוק הכניסה לישראל.

[2] ראה סעיף 3 לחוק הכניסה לישראל.

[3] בג"ץ 3445/05‏ סושימאי 2004 בע"מ נ' משרד התעשיה המסחר והתעסוקה – יחידת הסמך‏, (פורסם בנבו). בפסקה ה'.

[4] ע' ידלין "עבודה זרה בישראל" ספר מנחם גולדברג (א' ברק, ס' אדלר, ר' בן-ישראל, י' אליאסוף, נ' פינברג, עורכים, תשס"ב-2001), 350; מצוטט מהספר- דיני "עובדים זרים" – הלכה ומעשה , פרק א': העסקת עובדים זרים במדינת ישראל – כללי , איילת גז, עו"ד (מרץ 2014), )אוצר המשפט(.

[5] סעיף 1י"ב לחוק עובדים זרים.

[6] סעיף 1י"ג(ב) לחוק עובדים זרים. ראה גם: בג"ץ 9722/04‏ פולגת ג'ינס בע"מ ו-50 אחרים נ' ממשלת ישראל, (פורסם בנבו).

[7] ראה סעיף 1י"ג(א) לחוק עובדים זרים.

[8] סעיף 1(ג) לחוק עובדים זרים.

[9] סעיף 1ח לחוק עובדים זרים.

[10] סעיף 1(ד) לחוק עובדים זרים.

[11] בג"ץ 10\6312 קו לעובד נ' ממשלת ישראל, (פורסם בנבו).

[12] בג"ץ 1105/06 קו לעובד נ' שר הרווחה, (פורסם בנבו), פסקה 2 לפסק דינה של השופטת ד. ברק ארז.

[13] בר"ע (ארצי) 36959-06-15‏ ‏MUSABAL ABDALLA‏ נ' טלרן אחזקות ונקיון (2000) בע"מ, (פורסם בנבו), בפסקה 12.

דרג עד כמה התוכן הועיל לך