כניסה למדינת ישראל ושהייה בה, מוגבלת לאשרת שהייה אשר ניתנת ע"י שר הפנים, בהתאם לסמכויותיו המוקנות מכוחו של חוק הכניסה לישראל, תשי"ב- 1952 (להלן: "חוק הכניסה לישראל"). בהתאמה, גם כאשר מדובר בעובד ממדינה זרה המבקש לעבוד בישראל, עליו לקבל היתר מיוחד לשם כך. הפרה של חוק הכניסה לישראל ועבודה בישראל ללא רישיון, מהווה עבירה פלילית, ונתין זר העובר עבירה זו, יכול להימצא במשמורת עד לגירושו או עד למציאת עבודה חלופית. במאמר שלהלן, נדון בדין החל על מעצר של עובדים זרים, ובמקרים בהם ניתן לשחררם ממעצר, וכן נציג גם את ההלכה המשפטית בנושא.

מה הדין לפי חוק הכניסה לישראל?

חוק הכניסה לישראל קובע כי מי שנכנס לישראל, והוא איננו אזרח ישראלי, יהיה רשאי לשהות במדינת ישראל רק על פי אשרה שתינתן ע"י שר הפנים.[1] בין היתר, קובע חוק הכניסה לישראל כי אשרה יכולה להינתן לחמישה ימים, ואף עד שלוש שנים. בין היתר, ייתכן ויינתן רישיון לישיבת קבע בישראל.[2]אזרח של מדינה זרה שנכנס ארצה, אשר לא מחזיק באשרת שהייה בתוקף או בכלל זה אשרת שהייה כדין, עובר למעשה עבירה פלילית בהתאם לחוק הכניסה לישראל,[3] וכן עשוי להימצא במשמורת עד להרחקתו ממדינת ישראל או עד לשחרורו בערובה.[4]

זאת ועוד, חוק הכניסה לישראל קובע הסדר מיוחד, בסעיף 2(ג) המתייחס לאשרת שהייה והעסקת עובדים זרים בישראל, לפיו: "לא יינתנו אשרה ורישיון ישיבה לעובד זר […] אלא אם כן המבקש להעסיק את העובד הזר מחזיק בהיתר לפי סעיף 1יג לחוק עובדים זרים, ורשאי שר הפנים לקבוע כי לגבי עובדים זרים בתפקידים מסוימים שקבע או לגבי סוגי עובדים שקבע, מתן אשרה או רישיון ישיבה אינו טעון היתר כאמור; שר הפנים יציין באשרה וברישיון הישיבה שניתנו לעובד זר את תחום עיסוקו".כדי למנוע העסקה פוגענית של עובדים זרים, ובכלל זה גם כדי למנוע העסקה מאסיבית של עובדים זרים על חשבונם של עובדים ישראלים, קיים הסדר מיוחד בנושא, כפי שיוסבר בהמשך. אך יוער כי עיקר ההסדר קבוע הן בחוק הכניסה לישראל, והן בחוק עובדים זרים, תשנ"א-1991 (להלן: "חוק עובדים זרים").

מה הדין החל על עובד זר?

כאמור, על עובדים זרים חל הסדר מיוחד, שעיקרו קבוע בחוק עובדים זרים. עיקר ההסדר מתבטא בחובתו של העובד לעבוד אצל מעסיק ספציפי אשר גם מתחייב על כך בעצמו. במסגרת התחייבותו של המעסיק עליו להבטיח כי העובד הזר יעסוק בעבודה מסוימת, וכן להתחייב שהוא לא יעבוד אצל מעסיק אחר. כמו כן, בין המעסיק לעובד הזר חייב להיות הסכם בכתב שיוגש למשרד הפנים במסגרת קבלת רישיון העסקה (אותו יקבל המעסיק), ואף לדאוג לעריכת ביטוח רפואי לעובד הזר ולדאוג לו למגורים הולמים.

למעשה, כדי להעסיק בישראל עובד זר, יש צורך בהיתר מטעם משרד הפנים, היתר זה לא ניתן בנקל וחוק עובדים זרים מסמיך את משרד הפנים לשקול מגוון שיקולים, שביניהם גם מידת הצורך בענף עבודה ספציפית.[5]מה גם שככלל, הזכות להעסיק עובד זר היא לא זכויות קנויה, והנטייה היא דווקא לצמצם את מספר העובדים הזרים בישראל, כפי שגם קבע בית המשפט העליון בפרשת סושימאי: "מדיניות הממשלה היא לצמצם את מספר העובדים הזרים בארץ, על כן חלוקת ההיתרים להעסקת עובדים זרים חייבת, כנטען, להתבצע על פי נהלים מדוקדקים ומסודרים, אשר מחד גיסא, יבטיחו שמירה על עקרון השוויון, ומאידך גיסא יבטיחו את אינטרס המדינה שלא לאפשר העסקת עובדים זרים מעבר לכמות המרבית שברצונה להתיר. על כן, טוענים המשיבים, מתבקש כל מעביד להגיש בקשה מסודרת במועד ובהתאם לנוהל. בהקשר זה טוענים הם, כי עקרון השוויון מחייב קביעת מדיניות ברורה וחד משמעית של עמידה דקדקנית על הגשת הבקשות במועד".[6] כמו כן, יודגש כי בשים לב לתנאם הקפדניים שיש לקיים לשם קבלת היתר להעסקת עובד זר, הרי שהפרה של אחת מחובותיו הרבים של המעסיק בנושא, מהווה עבירה פלילית, וחוק עובדים זרים מונה ערב רב של עבירות בנושא, החל מאי דאגה לביטוח רפואי וכלה בהעסקה ללא היתר ועוד.[7]

מנגד,חוק הכניסה לישראל קובע כי שר הפנים רשאי להאריך לעובד זר אשרת שהייה לתקופה של עד חמש שנים, לצורך עבודתו.[8] כמו כן, על העובד זר מוטלת חובה לפנות למשרד הפנים במקרה שבו הוא מבקש לעזוב את מעסיקו. בעבר, חל במקרים כאלו נוהל הנקרא "נוהל מעבר לעובדים זרים", הנוהל קבע כי ככל שעובד זר מפסיק לעבוד אצל מעסיק מסוים, אז באופן מיידי הוא הופך למעשה להיות שוהה בלתי חוקי בישראל. אומנם הנוהל אפשר למשרד הפנים להתיר לעובדים זרים להחליף מעסיק, אך יושם במשורה. הנוהל במתכונות הזו בוטל בפסק דינו של בית המשפט העליון, בפרשת קו לעובד[9] בין היתר משום שנקבע כי הוא היה לא מידתי, היות ואוטומטית למעשה הוא שלל מהעובד הזר את המעמד. לכן, תחת אותו נוהל שבוטל, נקבע נוהל חדש הנקרא "נוהל עדכון מקום העבודה לעובדים זרים". הנוהל החדש גמיש יותר מהנוהל הישן, ותכליתו היא בין היתר באה לידי ביטוי כדלקמן: "בהתאם לפסק דינו של בית המשפט העליון, מטרתו של הנוהל לאפשר לעובדים זרים לעבור בקלות ובמהירות ממעסיק למעסיק באותו ענף. הנוהל חל על עובדים זרים בתחום הסיעוד,החקלאות והתעשייה.נוהל זה חל על עובד שהגיע לישראל לעבודה באחד מהענפים עליהם חל הנוהל, אצל מעסיק בעל היתר".במסגרת הנוהל המחודש נקבע כי עובד שעזב את עבודתו או פוטר, לא יגורש או יאבד את מעמדו במשך שלושה חודשים. אך במקביל, הנוהל המחודש עדיין דורש מעובד זר לעדכן את משרד הפנים במקרה שבו הוא עזב את מקום עבודתו. כמו כן, הנוהל מאפשר מעבר ללא הגבלה של עובד זר ממעסיק למעסיק.

הנוהל קובע את ההסדרים הרלוונטיים למתן אשרות לעובד זר העוזב את מקום עבודתו, אך בין היתר הוא מסמיך את משרד הפנים לא להתיר שהייה בשטח ישראל במקרים שבהם קיים חשש לביטחון הציבור, או כאשר מדובר בעובד זר שעבר על חוקי מדינת ישראל ועוד. אך אף על פי כן, עדיין ישנן סיטואציות מרובות שבהן עובדים זרים נעצרים ומוחזקים במשמורת וזאת עד לתחילת עבודה אצל מעסיק אחר, או עד לגירוש משטחי מדינת ישראל. כפי שיוסבר בהמשך.

מהן סמכויות המעצר לגבי עובד זר?

חוק הכניסה לישראל מקנה לאנשי משטרת ההגירה סמכויות רבות לצורך אכיפת החוק, בין היתר כדי למנוע העסקה של עובדים זרים ללא אישור או ללא מקום עבודה, בניגוד לתכלית כניסתם ארצה. לכן, חוק הכניסה לישראל מסמיך את פקחי משרד הפנים או שוטרים לבדוק רישיונות שהייה במקרים שבהם קיים יסוד סביר שאדם מסוים הוא אזרח זר ללא אשרת שהייה, וכן להיכנס למקום מגורים במקרים שבהם יש חשד שנמצאים בו אנשים ללא אישור שהייה כחוק בישראל.[10]

ככל שנתפס עובד ללא אישור שהייה, הוא יועבר למשמורת שהיא בעצם מילה עדינה יותר "למעצר", שהרי מדובר למעשה במעצר לכל דבר ועניין.יוער גם שחוק הכניסה לישראל מסמיך ממונה מטעם משרד הפנים להורות על שחרור עובד זר בערובה במקרים שבהם שהייתו הבלתי חוקית של העובד נעשתה עקב טעות או בתום לב, או במקרים שבהם אין חשש שבעת שיתבקש העובד הזר לעזוב את ישראל, הלה ייעלם. כמו כן, מסמיך חוק הכניסה לישראל ממונה להורות על שחרור עובד זר או שוהה בלתי חוקי במקרים שמחמת מצב בריאותי או גיל, עדיף יהיה שלא להחזיקם במשמורת או במקרים שבהם העובד הזר שוהה כבר במשמורת למעלה מחודשיים.[11]

למרות סמכותו של ממונה מטעם משרד הפנים לעניין שחרור בערובה, ישנם מקרים שבהם לא ישוחרר עובד זר ממעצר, כמו לדוגמא: כאשר מדובר בעובד זר שאיננו משתף פעולה עם הרשויות, חשש לביטחון המדינה או הציבור ועוד. ככל שעובד זר שוחרר בערובה, הוא יקבל אישור שהייה שיוגבל בתנאים אשר בסמכות ממונה כאמור לקבוע, לשם שחרור בערובה (כמו למשל: ערבות של צד שלישי ועוד). כמובן שהפרה של תנאי שחרור בערובה מאפשר מעצר נוסף, והכנסה למשמורת.

בכל הנוגע למשמורת, קיים "בית דין לביקורת משמורת" שתפקידו הוא לקיים ביקורת שיפוטית על החלטות הנוגעות להחזקה של עובד זר או שוהה בלתי חוקי במשמורת, וכן לדון בעניינים הנוגעים להטלת ערובה, והמשכת אחזקה של עובד או שוהה ללא רישיון בשטחי מדינת ישראל.[12] לבית הדין לביקורת משמורת נתונה הסמכות להורות על אחזקה במשמורת, כאשר לעובד משרד הפנים (ממונה) הסמכות להורות על שחרור בערובה למעשה. החוק מחייב להביא עובד זר לדיון בפני בית הדין לא יאוחר מ- 96 שעות מהרגע שבו נעצר.

לבית הדין לביקורת משמרות נתונות סמכויות רבות,[13] שביניהן: אישור צו משמורת, ביטול צו משמורת, שחרור בערובה, שינוי תנאי ערובה ועוד. כמו כן, לעובד זר השוהה במשמורת, סמכות לפנות בכל עת לבית הדין למשמורת לשם עיון נוסף בתנאי מעצרו או בתנאי ערובה שהוטלו עליו, כמו כן מוקנית למי ששוהה במשמורת זכות להיות נוכח בדיון בעניינו. על החלטת בית הדין לביקורת משמורת ניתן להגיש עתירה לבית המשפט המחוזי, ביושבו כבית משפט לעניינים מנהליים.[14]

למדריך בית הדין לעררים – קראו כאן

המסגרת הנורמטיבית:

ככלל, מעצר של אדם וכל שכן עובד זר צריכה להיעשות במידתיות וסבירות. כאשר מדובר בעובד זר, יש לקחת בחשבון שזהו מעצר מכוח חוק הכניסה לישראל, ומשכך המעצר צריך לגלם את המטרות שלשמן חוקק החוק, קרי: מניעה של שהייה שלא כדין לרבות עבודה שלא כדין. לכן, כאשר מדובר על מעצר של נתין זר שניתן לשחררו בערובה, ואין הצדקה להמשך מעצרו, יש להעדיף הליך דרסטי פחות מאשר מעצר, כך פסק למשל בית המשפט העליון:

"חירותו של אדם, לרבות זכותו להלך חופשי, זכות יסוד היא, ואין לשללה אלא על פי הוראת חוק מפורשת. מקור הסמכות היחיד למעצרו של העותר על-פי עמדת המשיבים לפנינו הוא הוראת סעיף 13(ג) לחוק. משנמצא, שהמשך מעצרו של העותר אין בו כדי לשרת את המטרה שלשמה הותר מעצרו לפי סעיף 13(ג) שוב אין הצדקה להמשיך ולהחזיקו במעצר.המדובר בענייננו במעצר על-פי החלטת רשות מנהלית – שר הפנים – ויש להקפיד, שהשימוש בסמכות המוקנית לרשות מנהלית יהיה כדין. […]אין הרשות יכולה להשתמש בסמכותה על-פי הדין אלא אך ורק לקידום אותה מטרה, שבשבילה היא הוסמכה לפעול. אם המטרה העיקרית, שלשמה הרשות הפעילה את סמכותה, לא היה בתחומי המטרות, שלשם השגתן הוסמכה הרשות לפעול על-פי החוק, תיחשב פעולת הרשות כחריגה מסמכות".[15]

כאמור, אין ספק שאוכלוסיית העובדים הזרים היא אוכלוסייה מוחלשת עליה יש להגן מקל וחומר, ולכן לבית המשפט הסמכות והחובה להגן עליה ביתר שאת. כך למשל אירע במקרה של עובד זר בשם ברני קר מהפיליפינים, שהפסיק לעבוד במקום עבודה מסוים, ולא הצליח למצוא עבודה אחרת. משרד הפנים מיהר לנקוט בהליך מעצר, ובית הדין לביקורת משמורת, הטיל על העובד הזר תנאי ערובה גבוהים, שהלכה למעשה לא אפשרו לאותו עובד להשתחרר ולמצוא עבודה אחרת. בין היתר, נטען ע"י משרד הפנים כי העותר באותו המקרה פעל בניגוד לנהלים המתייחסים לתקופת המעבר בין עזיבת מעסיק אחד למעסיק אחר. דא עקא, כי אותם נהלים לא פורסמו כראוי והיה חשש שהעותר ורבים כמותו כלל לא היו מודעים לו. כך פסק בית המשפט המחוזי:

"הפעלת הסמכויות שהוקנו לרשויות כלפי "עובדים זרים" חייבת להיעשות בסבירות ובמידה הראויה. אסור שהקשר בין העובד הזר למעבידו יהפוך את העובד למי שנתון לחסדי המעביד, בלא יכולת לממש את זכויותיו כעובד וכאדם! הנהלים שהכינה הרשות בעניין תקופת המעבר בין מעביד למעביד נועדו להסדיר את מעמדו של העובד הזר בתקופה מיוחדת זו. מן הראוי כי תימצא הדרך הנאותה להביא נהלים אלה לידיעת ציבור העובדים הזרים, כדי שיוכלו לפעול על^–פיהם ולהסדיר את מעמדם כדין. במקביל, ועד להסדרת פרסום הנהלים כנדרש, יש להנחות את הרשויות המוסמכות למעצר ולמשמורת של עובדים זרים שלא למהר ולנקוט בהליך הדרסטי של מעצר, ולהסתפק בחלופות מתאימות שיאפשרו הסדרת "מעמדו" של העובד הזר, בהתאם להוראות הדין".[16]

כך גם קבע בית המשפט המחוזי, בעתירה שהוגשה בפרשת מוהנדז, עובדת זרה מהפיליפינים שאכן שהתה בישראל תקופה ארוכה ללא אישור לאחר שעזבה את עבודתה. לימים היא החלה לעבוד אצל אישה פגועת ראש, כאשר נמסר לה ע"י משפחתה שנושא אישור העבודה שלה מטופל. בין היתר, קבע בית המשפט כי אין לגרשה מישראל, ויש לאפשר לה להתפרנס בכבוד, במסגרת הכרעתו נתן גם בפרשה זו דגש רב על חולשתה של אוכלוסיית העובדים הזרים:

"בנסיבות אלה, כאשר זה המצג שהוצג בפני העותרת, והיא פעלה על פיו, אין לבוא עמה חשבון שלא המתינה לתשובת המשיב, מה גם שיש להניח שהיא נזקקה לעבודתה לצורכי קיומה. אין גם לשכוח, כי העותרת עוסקת בטיפול באישה מוגבלת, אשר היא ובני משפחתה שבעי רצון מעבודתה. ניתוק הקשר בשלב זה, יסב גם לה סבל ועוגמת נפש. יש להביא בחשבון גם, כי העותרת לא מיצתה את כל תקופת השהות המותרת בארץ".[17]

לסיכום:

דומה שקבלת אישור עבודה לעובד זר בישראל נעשה לאחר ביצוע הליך לא קל, ולא אחת עשויים עובדים זרים שכל חטאם היה לרצות לעבוד ולהתפרנס בכבוד במדינת ישראל, למצוא את עצמם מאחורי סורג ובריח. לכן, במקרה שבו עובד זר מצוי במעצר, רצוי מאוד להיעזר בשירותיו של עורך דין הבקיא בתחום ההגירה לישראל, אשר יסייע בשחרור ממעצר, ובליווי לשם קבלת היתר עבודה כחוק.

[1] סעיף 1 לחוק הכניסה לישראל.

[2]סעיף 2 לחוק הכניסה לישראל, וגם סעיף 3.

[3]סעיף 12(א) לחוק הכניסה לישראל.

[4]סעיף 13א לחוק הכניסה לישראל.

[5]סעיף 1י"ג לחוק עובדים זרים.

[6]בג"ץ 3445/05‏ מסעדת סושימאי 2004 בע"מ נ' משרד התעשיה המסחר והתעסוקה – יחידת הסמך‏, (פורסם בנבו). בפסקה ה'.

[7]סעיף 2 לחוק עובדים זרים.

[8]סעיף 3א לחוק הכניסה לישראל.

[9]בג"ץ 02\4542 עמותת קו לעובד ואח', נ' ממשלת ישראל ואח', פ"ד סא(1) 346.

[10]סעיף 13ה לחוק הכניסה לישראל.

[11]סעיף 13ו לחוק הכניסה לישראל.

[12]סעיף 13י"ב לחוק הכניסה לישראל.

[13]סעיף 13ט"ו לחוק הכניסה לישראל.

[14]סעיף 13כ"א לחוק הכניסה לישראל.

[15]בג"ץ 1468/90‏ גדעון בן ישראל‎‎נ' שר הפנים, פ"ד מד(4) 149, בפסקה 5.

[16]עת"מ (י-ם) 398/03 קר נ' שר הפנים, פ"דתשסג(2003) 218, בפסקה 27.

[17]עת"מ (ת"א) 1248/08  לינה מוהנדז נ' מדינת ישראל – משרד הפנים, (פורסם בנבו), בפסקה 12.

דרג עד כמה התוכן הועיל לך